从被上诉人在2002年11月18日该县人民法院第一次审理中,被上诉人接受法庭调查时自己也承认他买水泥应由货主安排搬运。(见2002年11月18日该县人民法院庭审笔录倒数第二页第七、八排- -审:补充调查,原告你认为是该谁搬水泥? 张某:应由货主来安排搬运。可他却不等货主把搬运工喊来便擅自去搬运水泥而致伤,其责任理所当然应由被上诉人自己来承担。)
一审法院认定上诉人经营的水泥“堆码过高垮塌”也缺乏事实依据。水泥到底应该堆码多高?有无行业标准?而码多高才不致于拖都拖不垮?而码多高水泥不拖都会垮?这些问题一审法院根本就没有查清楚。
因为查不清楚上述问题,就不应得出是“堆码过高垮塌”的结论,即使得出这一结论也是不客观、不公正、不科学的结论。
再说,不管上诉人的水泥堆有多高,为什么平时不垮?为什么没把别人压伤?为什么又正好是被上诉人扯了后才垮?而不是他刚走拢就垮?为什么不是其他地方垮恰恰是拖了水泥的地方垮?同样?我们用逻辑推理和日常生活经验可得知,这水泥的垮塌不是堆高了自然垮塌,而是外力所致的人为垮塌。
既然,上诉人去临时工棚去安排搬运工来搬运水泥去了,被上诉人他明知应由货主来安排搬运水泥,他却擅自去拖水泥,至堆码的水泥在外力的作用下垮塌压伤自己,依法应由自己承担责任,不应该由袁某来承担他的损失。
这次上诉,易望也提出,一审法院运用法律错误。
首先,从被上诉人在诉讼时是利用《民法通则》的相关规定在主张权利,起诉的是:“被告侵犯行为明显”,主张的是侵权行为诉讼。
其次,《消费者权益保护法》第二条:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未做规定,受其他有关法律、法规保护。”
从而我们可知消费者具有:(1)消费者购买、使用商品或者接受服务是为了生活性消费,而不是为了生产性消费;
(2)消费者消费行为的客体是商品或者服务;因此,从本案来看,被上诉人购买水泥用于修补厨房并不是用于生活性消费,而是用于生产性消费,他不应属于《消法》调整的“消费者”的范围(见赵汝琨主编,中国检察出版社出版的《消费者权益纠纷》一书)。
从其消费行为的客体来看是商品,或者服务,本案中的商店即水泥,水泥本身并没质量问题,并不存在安全隐患。从服务来看,指的是饮食旅游服务、咨询服务、邮政电讯服务、交通运输服务、医疗卫生服务,咨询服务、邮政电讯服务、交通运输服务、医疗卫生服务、文化娱乐服务等(见《消费权益纠纷》一书p2)。